淺析商務(wù)條款在采購管理和合同風(fēng)險(xiǎn)防范中的合理運(yùn)

                                                                          中國銀聯(lián)股份有限公司 馬靜 

         隨著金融行業(yè)內(nèi)部采購業(yè)務(wù)創(chuàng)新和增效需求日益強(qiáng)烈，外部監(jiān)管要求逐年加  強(qiáng)，通過精細(xì)化采購管理，降低采購操作風(fēng)險(xiǎn)成為采購管理的重要途徑。本文旨  在通過分析探討付款方式、履約罰責(zé)等商務(wù)條款的設(shè)置，清晰界定供應(yīng)商責(zé)任范  圍、強(qiáng)化商務(wù)條款制約、防范履約風(fēng)險(xiǎn)。

         一、如何應(yīng)對供應(yīng)商的商務(wù)條款偏離   （一）在采購過程中，如何把握供應(yīng)商的商務(wù)條款偏離，可通過兩種方式實(shí)  現(xiàn)：  一是設(shè)置關(guān)鍵性條款，將采購人可接受的商務(wù)底線直接明示，不滿足要求的  響應(yīng)即被拒絕。該方式要求采購人結(jié)合風(fēng)險(xiǎn)評估、成本估算，提出科學(xué)、合理的  商務(wù)要求。  二是設(shè)置偏離范圍，由供應(yīng)商根據(jù)自身情況，在偏離范圍內(nèi)確定商務(wù)條款。  該方式要求采購人事先對商務(wù)條款進(jìn)行評估，確定最有利的條件和可接受的底  線。采用該方式，可為談判磋商提供一定的彈性空間，又可以防范風(fēng)險(xiǎn)，限制供  應(yīng)商的無限偏離。  （二）目前，上述兩種方式在諸多企業(yè)、機(jī)構(gòu)均有使用。結(jié)合銀聯(lián)多年采購  積累，一般情況下，因招標(biāo)類項(xiàng)目一次性報(bào)價(jià)、無法談判的特點(diǎn)，第一種方式相  對更加適用，盡量降低商務(wù)成本并保證對供應(yīng)商的約束力；第二種方式更加適用  于談判磋商類項(xiàng)目，以增加談判的靈活性和彈性，從而達(dá)到更好的談判效果。  

     二、如何設(shè)定合理的付款方式   付款方式是重要的商務(wù)條款之一，科學(xué)、合理的付款方式能夠很大程度上控  制合同履約風(fēng)險(xiǎn)，滿足法律和業(yè)務(wù)需求，體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)對等，充分降低商務(wù)成本，  并且為供應(yīng)商所接受，因此，科學(xué)的設(shè)置方法極為重要，以下將深入分析，并就  常見的幾類采購提出參考設(shè)置。  （一）影響付款方式的主要因素  一是采購內(nèi)容。不同采購內(nèi)容，其采購風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)和供求雙方承擔(dān)的采購風(fēng)險(xiǎn)不  同，適用不同的付款條件。如貨物類采購，公司需要承擔(dān)后續(xù)使用風(fēng)險(xiǎn)，故需要保留一  定尾款；服務(wù)類采購，服務(wù)完成時(shí)，權(quán)利、義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)全部轉(zhuǎn)移，因此，常采用分354  期付款的方式。  二是供應(yīng)商資質(zhì)。從公司角度看，規(guī)模大、資質(zhì)好的供應(yīng)商，采購風(fēng)險(xiǎn)較小，應(yīng)享  受較為優(yōu)惠的付款方式，反之規(guī)模小、初次合作的供應(yīng)商，在付款方式上應(yīng)做出必要保  障；從供應(yīng)商角度看，規(guī)模大、資質(zhì)好的供應(yīng)商，通常都能接受付款周期長、尾款比例  高的付款方式，而規(guī)模小、資質(zhì)低的供應(yīng)商，付款周期短、尾款比例低的付款方式更易  被接受。  三是供應(yīng)商商務(wù)成本。如對能夠取得開戶銀行保函額度的供應(yīng)商而言，其保函成本  低，更愿意接受此類付款方式。  （二）付款方式的設(shè)置方法  一是從履約風(fēng)險(xiǎn)的保證效力上，付款方式可與履約保函相結(jié)合。履約保函  是銀行應(yīng)申請人（此處指供應(yīng)商）的要求，向受益人（此處指采購人）開  立的保證申請人履行某項(xiàng)合同項(xiàng)下義務(wù)的書面保證文件，從保證效力上講，  銀行保函也能夠較為充分的保障采購人的利益，而且可以緩解供應(yīng)商的資金壓  力，在國際采購中還能夠避免匯率風(fēng)險(xiǎn)，因此，具體采購項(xiàng)目中，可結(jié)合履約保  函設(shè)置付款方式。  二是從付款階段設(shè)置上，可與項(xiàng)目實(shí)施關(guān)鍵點(diǎn)相結(jié)合。通常服務(wù)類項(xiàng)目（如  集成開發(fā)）實(shí)施復(fù)雜、周期較長，涉及多階段及相應(yīng)交付成果。為了確保供應(yīng)商  履約進(jìn)度和質(zhì)量，應(yīng)盡量避免先期集中付款，可結(jié)合項(xiàng)目實(shí)施階段，安排分期支  付。  三是從付款比例設(shè)置上，可與各階段對等提供的貨物、服務(wù)價(jià)值相結(jié)合。  為了保證風(fēng)險(xiǎn)可控，并且盡量降低因付款比例過低產(chǎn)生的商務(wù)資金成本，通常情  況下，付款比例可對應(yīng)各階段所供貨物、服務(wù)的價(jià)值進(jìn)行設(shè)置。  四是進(jìn)行市場調(diào)研，綜合考慮行業(yè)慣例、主流品牌供應(yīng)商的可接受度。不  同行業(yè)在付款方式等商務(wù)條款上具有自身的行業(yè)慣例，且存在較大差異，例如，  原廠維保采購，通常代理商需全額向廠商下單，故付款方式需考慮代理商資金壓  力，適度提高付款比例；通信線路行業(yè)往往多為月度、季度等定期付款模式；央  視廣告采購，行業(yè)內(nèi)大多需要一次性全額支付；因此，應(yīng)針對不同需求進(jìn)行分析，  結(jié)合市場情況，盡量設(shè)定買賣雙方可接受的方式。  （三）部分 IT 采購的參考付款方式  結(jié)合銀聯(lián)目前常見的幾大 IT 類采購，按照采購風(fēng)險(xiǎn)適度、成本匹配、差別  對待、兼顧行業(yè)慣例等原則，提出如下幾類指導(dǎo)性的付款方式：355  類別 類別細(xì)分 付款方式建議   貨物類 貨物  結(jié)合所供貨物、維保要求進(jìn)行設(shè)置，參考設(shè)置如下：  1、首款：合同簽訂后，依據(jù)原廠下單材料，支付一定比例（10%-30%）  合同款，同時(shí)收取履約保函（保函金額視市場情況、供應(yīng)商的履約  能力、信譽(yù)等情況確定），有效期至貨物驗(yàn)收合格。  2、貨款：貨物驗(yàn)收合格后，累計(jì)支付貨物價(jià)值相當(dāng)?shù)暮贤睢?/span>  3、維?？?/span>：維保期結(jié)束后，支付剩余款項(xiàng)，也可使用保函方式，維保  款項(xiàng)金額應(yīng)不低于維保服務(wù)的價(jià)值估算。  服務(wù)類  維保服務(wù)  結(jié)合維保期、維保要求（是否存在原廠維保要求）進(jìn)行設(shè)置，參考設(shè)  置如下：  第一種：  自維保期開始，定期據(jù)實(shí)階段，例如，服務(wù)每滿 6 個(gè)月，按照在保設(shè)  備維保單價(jià)、實(shí)際維護(hù)天數(shù)計(jì)算該階段維保費(fèi)用。該付款方式能夠有  效降低風(fēng)險(xiǎn)，但供應(yīng)商資金壓力相對較大，特別是原廠維保項(xiàng)目。  第二種：  1、首款：合同簽訂后，支付一定比例合同款，同時(shí)收取履約保函。  ? 支付比例視維保起始日期而定：若合同簽訂時(shí)，維保期尚未開  始，則應(yīng)適度降低支付比例。  ? 支付比例視維保要求而定：原廠維保占比較大時(shí)，可依據(jù)原廠  下單材料，視原廠及供應(yīng)商的履約能力、信譽(yù)等情況，支付原  廠服務(wù)部分的款項(xiàng)（最高不超過原廠服務(wù)部分的全部款項(xiàng)）。  ? 履約保函金額視維保起始日期、維保要求而定：綜合考慮維保  起始日期以及原廠維保占比進(jìn)行設(shè)置。  2、維保分期支付款：劃分若干階段，分期支付。階段設(shè)置不宜過多或  過少，視維保期長短、采購規(guī)模而定。  系統(tǒng)集成  開發(fā)  結(jié)合所供貨物的價(jià)值和集成開發(fā)工作量進(jìn)行設(shè)置，參考設(shè)置如下：  1、首款：合同簽訂后，依據(jù)原廠下單材料（如有的話），支付一定比  例（10%-30%）合同款，同時(shí)收取履約保函（保函金額視項(xiàng)目重要  性和復(fù)雜度、采購規(guī)模、市場情況、供應(yīng)商的履約能力、信譽(yù)等綜  合情況確定），有效期至貨物驗(yàn)收合格。  2、貨款（如有的話）：貨物驗(yàn)收合格后，累計(jì)支付貨物價(jià)值相當(dāng)?shù)暮?/span>356  同款。在貨款占比較大且集成開發(fā)實(shí)施難度較高的情況下，為了確  保集成開發(fā)的服務(wù)質(zhì)量、時(shí)效可控，可收取一定金額的履約保函，  有效期至集成開發(fā)完成且驗(yàn)收通過后。  3、集成開發(fā)款：根據(jù)集成開發(fā)階段分期支付，根據(jù)各階段工作量設(shè)置  相應(yīng)付款比例。集成開發(fā)付款階段不宜過多或過少，視項(xiàng)目復(fù)雜度、  實(shí)施周期而定。  4、維?？?/span>：維保期結(jié)束后，支付剩余款項(xiàng)，也可使用保函方式，維保  款項(xiàng)金額應(yīng)不低于維保服務(wù)的價(jià)值估算。  通信線路  結(jié)合行業(yè)慣例進(jìn)行設(shè)置，參考設(shè)置如下：  1、線路開通費(fèi)：線路開通并驗(yàn)收合格后，支付一次性開通費(fèi)。  2、線路租金：按月支付線路租金，也可采用季度、半年或年度為付款  周期進(jìn)行支付。  ? 若進(jìn)行招標(biāo)采購，可根據(jù)項(xiàng)目情況，將付款方式設(shè)置為關(guān)鍵性條款。  ? 若進(jìn)行談判磋商采購，可設(shè)置偏離范圍。  ? 基于談判策略的考慮，可依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，在付款比例、付款階段等設(shè)置上稍作嚴(yán)格要求，  從而預(yù)留一定的談判空間。  ? 上述付款設(shè)置屬指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)結(jié)合具體項(xiàng)目情況進(jìn)行分析設(shè)定。

          三、如何設(shè)置有效的違約罰責(zé)   違約罰責(zé)是為了約束供應(yīng)商，促使其按要求履行合同而設(shè)定的商務(wù)條款。不  同項(xiàng)目的復(fù)雜程度、供應(yīng)商的責(zé)任義務(wù)不同，違約罰責(zé)的內(nèi)容也應(yīng)視具體項(xiàng)目而  定。通常情況下，應(yīng)至少考慮三方面：  （一）從違約內(nèi)容上，應(yīng)至少包括對履約質(zhì)量、履約時(shí)效不達(dá)標(biāo)，違約轉(zhuǎn)  包或分包等的相應(yīng)罰責(zé)。履約質(zhì)量方面包括交付物（含貨物、服務(wù)成果）不符合  要求、服務(wù)質(zhì)量不達(dá)標(biāo)等情況；履約時(shí)效方面包括貨物逾期交付、服務(wù)進(jìn)度延遲、  售后服務(wù)不及時(shí)等情況；違約轉(zhuǎn)包或分包是供應(yīng)商違反承諾將合同一部分或整個(gè)  合同轉(zhuǎn)包、分包給第三方；除此之外，對于協(xié)議定點(diǎn)采購，還應(yīng)增加對協(xié)議期內(nèi)  供應(yīng)商訂單響應(yīng)度差、違反協(xié)議最高限價(jià)等方面的處罰。同時(shí)，為了保障供應(yīng)商  利益，對甲方延遲付款也有必要進(jìn)行適當(dāng)約束，這也是體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)對等，促進(jìn)  雙方友好合作的一種舉措。  （二）從處罰程度上，應(yīng)確保合理、有效的懲罰。一方面，可視供應(yīng)商違約  情節(jié)的惡劣程度，結(jié)合企業(yè)自身的供應(yīng)商管理制度，與供應(yīng)商解除合同并對其處357  以禁入、禁止續(xù)約、警告等處罰；另一方面，視供應(yīng)商各類違約對采購人造成損  失的嚴(yán)重程度，設(shè)定不同的財(cái)務(wù)處罰比例，該處罰應(yīng)至少保證能夠補(bǔ)償采購人的  直接損失，在此基礎(chǔ)上，還要結(jié)合項(xiàng)目實(shí)際情況，對供應(yīng)商的違約進(jìn)行進(jìn)一步的  適當(dāng)懲處。  （三）根據(jù)項(xiàng)目需要，選擇性地設(shè)置關(guān)鍵性條款或設(shè)定偏離范圍。若進(jìn)行  招標(biāo)采購，可根據(jù)項(xiàng)目情況，將違約罰責(zé)設(shè)置為關(guān)鍵性條款。若進(jìn)行談判磋商采  購，可設(shè)置一定的偏離范圍?？傊?，應(yīng)結(jié)合具體項(xiàng)目的實(shí)施、進(jìn)度要求，特別是  一些大型、復(fù)雜的集成開發(fā)類項(xiàng)目，設(shè)定有針對性的違約處罰條款，盡量確保詳  細(xì)、清晰、可操作性強(qiáng)，從而達(dá)到罰責(zé)應(yīng)有的約束效力。  設(shè)置違約罰責(zé)是合同風(fēng)險(xiǎn)控制的一種法律手段，在供應(yīng)商出現(xiàn)履約問題時(shí)，  實(shí)施處罰條例，在一定程度上能夠起到警示、促其改進(jìn)的作用。因此，應(yīng)加強(qiáng)對  合同執(zhí)行部門的宣導(dǎo)，向其灌輸維權(quán)意識，在供應(yīng)商出現(xiàn)違約情況且經(jīng)溝通無效  時(shí)，通過法律手段維護(hù)公司利益很有必要。